Proposant une analyse fonctionnelle de la Cour suprême en tant que nœud au sein d’un projet plus vaste de préservation hégémonique, cet essai éclaire la nature du pouvoir judiciaire aux États-Unis et redéfinit les termes du débat sur la réforme de la Cour en le replaçant dans le contexte d’une tradition théorique plus ancienne de la gauche.
La Cour suprême est un élément mal compris de l’économie politique des États-Unis, qui ne trouve pas de parallèle évident dans les études historiques sur l’État capitaliste. À en juger par les critiques contemporaines de la gauche, des libéraux et même des centristes, l’ombre qu’elle projette sur la vie politique découle uniquement des effets « substantiels » de ses décisions spécifiques, dans la mesure où celles-ci bloquent souvent les politiques de redistribution soutenues par la majorité populaire [1].
La fréquence de ces décisions minoritaires a augmenté avec la cristallisation d’une supermajorité républicaine de six juges à la suite de la confirmation d’Amy Coney Barrett en octobre 2020. Après l’apothéose de Barrett, la Cour s’est également rangée de façon constante, non seulement du côté de la droite politique au sens large, mais aussi du côté des fractions les plus farouchement dérégulatrices, religieuses conservatrices et inégalitaires de la coalition républicaine. Dans leurs décisions sur l’avortement, les relations raciales, la médecine de genre et le droit préemptif des églises évangéliques de discriminer, les juges ne se contentent pas de prendre part aux guerres culturelles contemporaines, ils le font en termes clairement partisans.
Depuis janvier 2025, la supermajorité conservatrice a en outre accepté au moins vingt et une fois l’invitation de l’administration Donald Trump à geler ou à annuler les injonctions des tribunaux inférieurs contre les expulsions, les licenciements massifs d’employé·es fédéraux, l’exclusion des personnes transgenres de l’armée et les retraits soudains de financements fédéraux destinés aux écoles publiques des États et à l’aide étrangère. Combinées à une décision de juillet 2024 accordant l’immunité présidentielle contre les poursuites pénales, ces interventions judiciaires suggèrent qu’il s’agit d’un organe qui n’a pas l’intention de restreindre les marges de manœuvre d’un président du même camp, du moins en l’absence de division au sein de sa propre coalition.
À l’inverse, la Cour a adopté à plusieurs reprises une posture punitive à l’égard des mesures prises sous Joe Biden en matière de dette étudiante, d’aménagements sur le lieu de travail et de changement climatique ; toutes ont été invalidées dans des démonstrations tapageuses d’autosatisfaction ostentatoire.
Comment alors interpréter ce comportement ? Les voix dominantes du débat en cours sur la réforme de la Cour abordent le problème sous l’angle de la composition et de la conduite du banc, ainsi que de leur incidence sur les résultats concrets. Par conséquent, les mesures correctives se limitent strictement à la composition et au comportement des juges. Selon cette opinion largement partagée, les tribunaux doivent être réformés par une combinaison de nouvelles règles éthiques, de limites obligatoires au nombre de mandats, de la création de postes supplémentaires de juges afin de rétablir un équilibre ou de contrôles plus stricts sur la manière dont les juges choisissent et tranchent des affaires.
Le problème est conceptualisé en termes presque mécaniques : réformez la magistrature et les résultats reviendront à un statu quo ante souhaitable. Dans son crépuscule fébrile et timoré, même l’administration Biden est parvenue à une conclusion similaire lorsqu’elle a fini par soutenir l’instauration de mandats à durée limitée. Le contraste avec sa résistance antérieure à tout débat sérieux sur la réforme de la Cour — mis de côté de façon prévisible par la création inutil d’une commission, dans un geste de négligence politique coupable — était frappant.
Des défenseurs plus avertis, cependant, opposent l’excès de pouvoir judiciaire à l’affaiblissement des organes démocratiques. Ils réclament un rééquilibrage général en faveur des institutions démocratiques, au-delà des simples solutions rapides pour les tribunaux [2]. Mais même cette approche dissocie la cour d’une économie politique plus large et plus dynamique, occultant son imbrication précises dans des projets élitistes plus vastes. De plus, aucune de ces approches ne laisse de place à un lien avec une tradition de gauche riche, mais négligée, sur les usages du pouvoir judiciaire dans un État capitaliste.
Car si Karl Marx s’est peu exprimé sur le droit, se contentant de le situer dans la superstructure plutôt que dans la base, les théoriciens qui lui ont succédé se sont penchés sur les paradoxes de la légalité soviétique et l’hypocrisie du légalisme libéral de la guerre froide, et ont ainsi commencé à combler ces lacunes.
Une analyse fonctionnelle de la Cour suprême en tant que nœud d’un projet plus large de préservation et d’extension de l’hégémonie offre l’occasion de reconsidérer la nature du pouvoir judiciaire, de placer le débat sur la réforme de la Cour en dialogue avec une tradition plus longue de la théorie de gauche, et d’interroger des prescriptions aveugles qui se concentrent étroitement sur les juges en tant que tels. Un tel projet est particulièrement opportun alors que l’administration Trump se concentre sur la déréglementation visant à maximiser les profits et sur la coercition non seulement des minorités marginalisées et vilipendées, mais aussi des politicien·nes de centre gauche au niveau des États et des municipalités qui poursuivent des formes de changements redistributifs significatifs [3].
Ce projet analytique offre en outre un aperçu de l’économie politique d’une Cour qui ne peut tolérer même les modestes efforts de l’administration Biden en matière d’atténuation du changement climatique et de politiques de crédit progressistes, sans parler de politiques de gauche plus ambitieuses. Je soutiens qu’une analyse plus claire des relations entre les juges et les élites sociopolitiques américaines, divisées et instables, offre un meilleur point de départ pour les campagnes visant à « réparer la cour ». En fin de compte, cela révèle également de manière utile une certaine pauvreté d’ambition inhérente à cet objectif.
Différentes cours, différentes lois, rôles distincts
Le pouvoir judiciaire est un « ils » et non un « ça »
Commençons par clarifier les choses. Le pouvoir judiciaire est un « ils », pas un « ça ». Les différents tribunaux jouent des rôles différents. Ils sont spécialisés dans différents domaines du droit et répondent à différentes instances politiques. La Cour suprême se trouve au sommet d’une pyramide de cours d’appel et de tribunaux fédéraux. À côté de ces tribunaux nationaux, il existe plus de cinquante pouvoirs judiciaires parallèles au niveau des États et des tribus [tribunaux des nations amérindiennes, NdT].
Alors que les tribunaux fédéraux traitent principalement des affaires relevant du droit fédéral, les tribunaux des États traitent principalement des affaires relevant du droit des États. La plupart des questions relatives aux biens immobiliers et mobiliers (à l’exception de la propriété intellectuelle), aux contrats et à la responsabilité civile relèvent du droit des États.
Bien que des questions de droit des États soient soulevées dans des affaires fédérales, aucun tribunal fédéral n’a le pouvoir de les trancher. Ainsi, si la Cour suprême des États-Unis a le dernier mot pour déterminer si, par exemple, les droits de douane présidentiels en vertu de la loi de 1977 sur les pouvoirs d’urgence économique internationale sont légaux, c’est un tribunal de New York qui détermine la signification et les conséquences d’un contrat entre des entreprises de Manhattan pour l’importation de marchandises soumises à ces droits.
Cette répartition des tâches entre les tribunaux fédéraux et ceux des États, combinée à une séparation supplémentaire des responsabilités entre les différents niveaux de la hiérarchie fédérale, doit être cartographiée avant de nous lancer dans des généralisations plus larges sur la manière dont le pouvoir judiciaire est lié aux arrangements politiques dominants.
Examinons d’abord la division du travail judiciaire entre le niveau fédéral et le niveau des États. En raison de cette division, la plupart des termes fondamentaux utilisés dans le fonctionnement quotidien du marché capitaliste sont d’abord définis par la législation des États. Prenons, par exemple, le marché de gré à gré des contrats à terme — tels que les options d’achat et de vente, les swaps et des variantes plus complexes — qui dépasse les 500 000 milliards de dollars. La plupart de ces instruments, tant au niveau national qu’international, utilise un modèle standard appelé « International Swaps and Derivatives Association (ISDA) Master Agreement ».
Le contrat-cadre de l’ISDA comporte une clause de « choix de la loi applicable » qui offre deux options aux parties contractantes : elles peuvent choisir soit la loi anglaise, soit la loi de l’État de New York. La plupart des opérateurs américains de produits dérivés utilisant les contrats USDA Master optent pour le droit de l’État de New York [4]. La réglementation fédérale, comme le Commodities Exchange Act, appliquée par la Commodities Exchange Commission, s’applique à certains contrats à terme, définissant des conditions limites pour le marché. Mais dans l’ensemble, les litiges portant sur la signification de termes clés au sein de certains des marchés financiers mondiaux les plus importants se fondent sur le droit de l’État de New York, sur lequel ni la Cour suprême ni aucun autre tribunal fédéral n’a de compétence finale [5].
De manière plus générale, la plupart des formes juridiques élémentaires sur lesquelles reposent les économies capitalistes — notamment les contrats, la propriété, les transactions garanties et le droit des sociétés — relèvent du droit des États, sur lequel la Cour suprême n’a généralement aucun rôle direct à jouer [6].
Il existe certes des éléments du système de marché qui relèvent de la législation fédérale — droit des brevets et des marques, droit des faillites et droit des valeurs mobilières —, mais tous sont soit intellectuellement parasites, soit pratiquement tributaires du droit des États.
Il arrive parfois que la Cour suprême se saisisse d’une question de droit commercial. Par exemple, un arrêt rendu en 2021, à huit voix contre un, a dégagé les multinationales de toute responsabilité pour un recours à l’esclavage des enfants à l’étranger, facilitant une forme particulièrement odieuse de mondialisation [7].
D’autres affaires portant sur les faillites, la propriété intellectuelle ou les valeurs mobilières apparaissent également de temps à autre au rôle de la Cour. Mais ce sont des cas exceptionnels. Lorsque ces affaires se présentent, les spécialistes de la faillite et des valeurs mobilières s’accordent généralement à dire que les juges les traitent de manière approximative, car ils ne disposent pas des connaissances approfondies nécessaires dans les domaines concernés.
Et s’il est certainement concevable que les juges puissent à l’avenir faire revivre les théories de la liberté contractuelle de la fin du XIXe siècle, il est loin d’être certain que cela servirait leurs objectifs. Comme nous le verrons dans un instant, la Cour fixe déjà les conditions institutionnelles selon lesquelles les règles liées au marché sont créées, et cet ajustement des règles relatives à l’élaboration des règles est beaucoup plus efficace que de tenter de réguler directement le marché.
Ainsi, bien que la Cour suprême soit largement considérée comme la plus puissante et la plus influente des États-Unis, elle n’a pas le pouvoir officiel de calibrer toutes les règles fondamentales de l’économie de marché, ni même la plupart d’entre elles. Même lorsqu’elle dispose d’un tel pouvoir, ses interventions sont au mieux occasionnelles et aléatoires, leur impact étant encore affaibli par la réticence apparente des juges à se documenter suffisamment pour jouer un rôle significatif dans le maintien du système.
Spécialisation judiciaire et théories de gauche du droit
Cette répartition des tâches entre tribunaux fédéraux et tribunaux des États pose est un casse-tête pour la théorie de gauche. Dans les traditions analytiques de gauche, la question centrale posée par le droit concerne son lien avec les forces et les rapports de production qui structurent l’économie capitaliste. Or, ce sont des questions auxquelles les tribunaux fédéraux, et la Cour suprême en particulier, ne se confrontent pas habituellement. La tradition théorique s’égare-t-elle donc en se concentrant sur le droit en termes de rapports de production, ou offre-t-elle des manières différentes de cadrer et de comprendre la fonction de la Cour ?
Le théoricien du droit Jeremy Kessler a récemment proposé un retour au matérialisme historique comme ancrage théorique pour l’analyse du droit [8]. Peut-être le théoricien du droit le plus intéressant dans la tradition marxiste, mis en lumière grâce à la démarche perspicace de récupération de Kessler, est le juriste soviétique Evgeny Pashukanis.
Selon Pashukanis, le droit constitue une forme principale de régulation sociale dans les contextes capitalistes et prend, à ce titre, une forme logique particulière, car il reproduit la structure logique de l’échange de marchandises entre des acteurs du marché abstraits et isolés. La théorie de Pashukanis clarifie ainsi le type de relations juridiques qu’impliquent les relations de production capitalistes, c’est-à-dire celles qui satisfont au « principe fondamental de la société bourgeoise : l’égalité des chances pour atteindre l’inégalité » [9].
Dans cette formulation, Pashukanis ne propose pas une interprétation des institutions à travers lesquelles les formes juridiques sont générées, c’est-à-dire l’État législatif ou judiciaire. Il commente plutôt la forme nécessaire que prend le droit lui-même en raison de sa relation avec le marché. L’idée centrale de la théorie matérialiste historique du droit de Pashukanis concerne donc les formes de droit qui ne relèvent pas de la compétence habituelle de la Cour suprême.
Mais en même temps, l’œuvre de Pashukanis laisse entrevoir les fonctions potentielles des institutions juridiques. Après avoir introduit la théorie de la forme marchande du droit, il exprime son scepticisme quant à la pertinence de ce qu’il appelle la « Constitution bourgeoise (Rechtsstaat) ». Selon lui, il s’agit d’un « mirage […] qui convient bien aux bourgeois » dans la mesure où il « cache leur hégémonie aux yeux des masses » [10].
Le terme allemand Rechtsstaat, en partie analogue à l’idée de l’état de droit, vise à traduire l’aspiration selon laquelle l’État n’agirait que par les canaux du droit. Cependant, cette allusion intrigante, qui est un geste inattendu envers l’appareil théorique plus communément associé à Antonio Gramsci et à l’école de Francfort, est moins une théorie qu’une invitation à théoriser.
Elle rappelle en outre une autre intervention importante de la gauche en matière de droit , en particulier la célèbre conclusion d’E.P. Thompson, selon laquelle même un système de « lois cruelles et oppressives » peut manifester des inhibitions surprenantes sur le pouvoir, que l’historien anglais considérait comme « un accomplissement culturel d’importance universelle ». Selon Thompson, le droit constituait une amélioration par rapport au simple pouvoir arbitraire. Si son respect hypocrite créait ne serait-ce qu’un moment de friction face à l’exploitation ou à la répression brutale, il estimait qu’un tel répit avait une valeur inestimable. Selon cette perspective, le droit est par définition préférable à son absence, du moins tant qu’il est soumis aux pressions de la contestation interclasses.
Mais certaines questions restent sans réponse à la suite de ces suggestions stimulantes : la fonction esquissée par Pashukanis pour la loi — appelons-la « préservation hégémonique » — implique-t-elle autre chose que le simple fait que la forme juridique reflète les rapports de production capitalistes ? Si la fonction du jugement constitutionnel est de voiler un appareil d’État sans contrainte (et de tromper le plus grand nombre par la construction d’un sens commun hégémonique), qu’est-ce que cela implique par rapport au fonctionnement des institutions juridiques ?
Par exemple, cela nous dit-il comment se réalise l’« accomplissement culturel » évoqué par Thompson ? S’agit-il simplement d’une question de sacrements de la légalité — le marteau, la robe hiératique et l’appareil prétentieux, pompeux et lourd de la terminologie juridique ? Ces formes extérieures d’une rationalité immanente donnent-elles naissance à ce que le juriste Aziz Rana condamne vigoureusement comme étant le « constitutionnalisme confessionnel » (creedal constitutionalism) [12] ? Ou bien faut-il une architecture particulière des instances judiciaires, associée à une grammaire institutionnelle distincte, spécifique, servant à la fois à persuader et à dissimuler, pour que le droit puisse à la fois contraindre et légitimer ? Pashukanis et Thompson, je dirais, offrent des points de départ pour une théorie plus large de gauche sur la Cour, mais les détails concrets de cette théorie restent encore à élaborer de manière substantielle.
Hiérarchie et spécialisation au sein des tribunaux fédéraux
Afin de développer cette théorie, une distinction supplémentaire s’avère utile : la nette différenciation des fonctions politiques au sein du pouvoir judiciaire fédéral, qui est devenue flagrante au cours des six premiers mois du second mandat de Trump. Comme on le sait, Trump a entamé son deuxième mandat par une véritable blitzkrieg de décrets, de mémorandums et de proclamations présidentiels, souvent ouvertement négligeant, voire méprisant, à l’égard des contraintes statutaires ou constitutionnelles.
Nombre de ces mesures ont été rapidement contestées devant les tribunaux fédéraux par des États, des groupes de défense, des personnes migrantes et d’autres acteurs. Devant les tribunaux de district, les requérants contestant les décrets présidentiels de Trump ont obtenu gain de cause dans 94,3 % des cas entre janvier et juin 2025. Bon nombre de ces décisions ont fait l’objet d’un appel accéléré par le ministère de la Justice devant la Cour suprême. À ce niveau, l’administration Trump a affiché à un moment donné un taux de succès de 93,7 % [13]. Même en tenant compte du fait que les avocats du gouvernement ont pu sélectionner les affaires dans lesquelles ils étaient les plus susceptibles de l’emporter, il s’agit là d’un taux d’infirmation remarquable, que les outils analytiques fournis par le formalisme juridique expliquent mal, dans la mesure où ceux-ci recherchent les explications exclusivement dans les formes verbales de la doctrine juridique.
À la fin juin 2025, la supermajorité conservatrice de la Cour a rendu un arrêt intitulé Trump v. CASA qui a creusé un fossé profond entre la Cour suprême et les tribunaux inférieurs. L’enjeu caché de l’affaire CASA était la légalité d’un décret présidentiel du 20 janvier visant à abroger le droit du sol, qui était traditionnellement perçu comme étant garanti par le quatorzième amendement. Le département de la Justice a toutefois interjeté un appel inhabituel devant les juges. Ayant perdu trois recours constitutionnels devant trois tribunaux inférieurs différents, il était confronté à trois injonctions générales, ou « universelles », qui suspendaient l’application de la mesure privant de citoyenneté non seulement les plaignants dans ces affaires, mais toute personne. De telles ordonnances sont pratiquement nécessaires lorsque, par exemple, de nombreuses personnes n’ont pas les moyens de porter une affaire devant les tribunaux, même si celle-ci concerne leur droit fondamental à avoir des droits.
Le département de la Justice a demandé à la Cour suprême de ne pas se prononcer sur la légalité du décret présidentiel, mais uniquement sur la validité des injonctions générales, universelles. La supermajorité s’est empressée de donner suite à cette demande. Elle a estimé que les tribunaux de district n’avaient pas le pouvoir de prononcer de telles injonctions universelles. La décision CASA a eu pour conséquence que, bien que les plaignants désignés dans les trois dossiers restent protégés contre la vision étroite et raciste de la politique de l’exécutif, personne d’autre ne bénéficie de cette protection. Un effet en cascade a consisté à fragiliser cinquante des quatre-vingt-sept injonctions prononcées par des tribunaux de district à l’encontre de l’administration Trump [14].
Autrement dit, au moment même où l’exécutif fédéral déclarait plus ou moins ouvertement son intolérance à l’égard des limites statutaires et constitutionnelles de son pouvoir, la Cour suprême retirait aux juges de district l’autorité nécessaire pour répondre efficacement, y compris face à une illégalité manifeste de l’exécutif. Elle l’a fait, de surcroît, au moyen d’une casuistique formaliste qui, en apparence, lui permettait de procéder sans reconnaître l’accroissement de l’illégalité que son arrêt allait entraîner.
La Cour suprême est donc particulière. Le formalisme dominant dans les milieux universitaires juridiques américains — que l’on peut ignorer sans risque, à moins de chercher un somnifère pour la nuit — explique cela en affirmant que la Cour suprême est mentionnée dans le texte de la Constitution, tandis que les autres tribunaux fédéraux sont créés à la discrétion du Congrès. C’est à la fois une diversion et une erreur (le texte constitutionnel ne rend obligatoire qu’un seul juge de la haute Cour, et il ne fait ensuite aucune distinction sur la manière dont ces juges sont nommés ou leurs pouvoirs officiels — il n’est donc pas du tout évident que les juges des tribunaux inférieurs diffèrent de manière formelle des juges de la Cour suprême).
Il est plus utile de dire que la Cour suprême est distincte parce qu’elle remplit une fonction différente, et que les effets de cette distinction fonctionnelle se répercutent en amont pour façonner son processus de nomination, et donc son personnel et son comportement, de manière significative.
Pour saisir cette distinction, il faut partir d’un fait simple : la Cour suprême, unique parmi les tribunaux fédéraux, a le pouvoir de sélectionner presque toutes ses propres affaires. Elle est seule à fixer son propre agenda. C’est une conséquence de la loi judiciaire de 1925, défendue par l’ancien président et futur président de la Cour suprême, William Howard Taft. (Ce n’est pas un hasard si Taft a également conçu et défendu le siège actuel des juges, les séparant littéralement et physiquement de l’agitation de la vie quotidienne.) Grâce à sa capacité à établir l’ordre du jour, la Cour suprême possède non seulement la faculté de sélectionner ses dossiers, mais aussi de réguler sa charge de travail. Sur les 7 000 à 8 000 requêtes qu’elle reçoit, la Cour n’en examine qu’environ 80.
En comparaison, en 2023, les douze cours d’appel fédérales régionales ont traité 40 681 dossiers, tandis que les tribunaux de district ont traité quelque 405 878 plaintes, mises en accusation et autres affaires. Comme la Cour suprême peut sélectionner les affaires qu’elle examine et les réduire à une fraction du nombre traité par les autres tribunaux, elle peut se constituer un rôle distinctif et ainsi remplir une fonction qui n’a rien à voir avec le travail ordinaire consistant à traiter le flux de litiges qui arrivent aux portes du tribunal. Il vaut même la peine de se demander si cela signifie que la Cour suprême n’est pas un « tribunal » au sens démocratique du terme, mais plutôt quelque chose qui s’apparente à un nouveau censeur romain. Les juges peuvent puiser de manière parasitaire leur légitimité sociologique dans les connotations courantes de cette fonction tout en avançant dans une direction aberrante pour atteindre d’autres fins.
Il convient de noter que le fait que les tribunaux inférieurs n’aient pas le pouvoir discrétionnaire de rejeter des affaires ne signifie pas qu’ils ne jouent pas également un rôle important. Leur capacité à traiter un grand nombre d’affaires civiles, et surtout pénales, leur confère un rôle important dans le maintien du système. L’appareil carcéral fédéral est bien plus réduit que l’ensemble des autorités punitives maintenues par les États et plus axé sur les infractions non violentes liées à la drogue (46 % des personnes incarcérées en 2022). Il serait paralysé sans les tribunaux fédéraux inférieurs qui jouent le rôle de tapis roulant entre la rue et les prisons, en affichant une fine couche de formalisme procédural et en faisant de courtes et parfois superficielles révérences aux droits libéraux.
Malgré ces écarts opérationnels frappants, les formalités de nomination à la Cour suprême sont identiques à celles des juges de cours d’appel et des tribunaux de district : nomination par la Maison-Blanche suivie d’une confirmation par le Sénat. Mais ce parallélisme formel masque des économies politiques radicalement divergentes dans les processus de nomination. Certaines de ces différences peuvent être attribuées à des conventions différentes. D’une part, il n’existe pas d’équivalent à l’usage informel des « blue slips » (cartes bleues) pour les juges des cours d’appel et des tribunaux de district.
Le « blue slip » est un dispositif informel utilisé par les sénateurs de l’État d’origine pour approuver ou rejeter un candidat, exercer un contrôle sur l’agenda de la Maison-Blanche en matière de nominations judiciaires et ainsi répartir le pouvoir sur les choix de personnel. (Malgré les récents appels de Trump, les républicains du Sénat semblent jusqu’à présent réticents à supprimer les « blue slips ».) Les sénateurs se tournent également vers les élites juridiques locales, telles que les avocats partisans ou les associations locales du barreau, pour obtenir des suggestions concernant les nominations aux tribunaux de district et aux cours d’appel. En conséquence, ces nominations tendent à être moins idéologiques et plus axées sur le savoir-faire professionnel.
En revanche, les nominations à la Cour suprême dépendent exclusivement des préférences du président. Motivées par des programmes idéologiques et politiques partisans (voire plus étroits), ces nominations ne nécessitent pas de négociation avec des membres potentiellement non alignés de l’élite politique nationale. Au cours des récentes présidences républicaines, toutes les nominations à la haute Cour ont été soumises à un examen idéologique de plus en plus rigide (par exemple, en matière d’avortement et de déréglementation) par la Federalist Society, qui se concentre exclusivement sur l’idéologie, ce qui contraste avec la priorisation diluée et ambivalente des démocrates en faveur d’une diversité représentative insensible aux classes sociales [15].
En outre, il existe un écart important entre la mobilisation et les dépenses des groupes d’intérêt concernant les nominations à la Cour suprême et le lobbying autour des nominations aux tribunaux inférieurs. À moins qu’un juge d’une cour d’appel ne soit perçu comme un candidat potentiel à la Cour suprême, il est rare que son processus de confirmation fasse l’objet d’une large couverture médiatique.
En ce qui concerne les nominations à la Cour suprême, les dépenses (acheminées par l’intermédiaire de la Federalist Society) d’un seul donateur anonyme pour les confirmations des juges Neil Gorsuch et Brett Kavanaugh se sont élevées à 35 millions de dollars [16]. Il ne s’agit pas ici de déplorer la corruption d’un processus supposé autrefois idyllique ni de suggérer que les dépenses externes sont unilatérales. Il s’agit plutôt de dire que la mobilisation de fonds extérieurs importants pour les juges de la Cour suprême, mais pas pour les autres tribunaux fédéraux, implique que les enjeux de la première sont différents par leur nature, et pas seulement par leur ampleur.
L’importance même de ces dépenses prouve également que le personnel, plutôt que le corpus de règles juridiques sous-jacent, a son importance. En d’autres termes, les théories d’interprétation, qui visent à restreindre les décisions judiciaires, comme l’originalisme [Une méthode d’interprétation du texte constitutionnel en fonction du sens qu’il avait à sa date de rédaction, NdT], ne semblent pas avoir d’impact significatif, et le débat sur la philosophie juridique apparaît largement vaporeux.
Mais si la Cour suprême des États-Unis fait quelque chose de différent et qu’elle est devenue le centre d’attraction de la mobilisation et des dépenses de l’élite, quelles sont les fonctions remplies par cet organe et comment ces fonctions s’inscrivent-elles dans le projet plus large de préservation de l’hégémonie ?
L’économie politique particulière de la Cour suprême des États-Unis
Un compte-rendu fonctionnel de la préservation de l’hégémonie judiciaire
Dans le Manifeste communiste de 1848, Marx et Engels ont caractérisé de manière célèbre « le gouvernement moderne [comme] un conseil d’administration des affaires de la classe bourgeoise ». Aux États-Unis, la Cour suprême peut être considérée comme une déléguée de ce même conseil, chargée de deux responsabilités particulières liées à la préservation de « l’ensemble de la bourgeoisie », ou (plus approprié ici) de la classe dirigeante, comprise au sens large comme incluant les membres politiquement influents de l’élite socio-économique américaine, dont l’emprise ne cesse de se renforcer.
La Cour peut protéger le capitalisme en général tout en aidant à orienter la politique entre ses différentes variantes au fil du temps. Ces deux projets reflètent la capacité de la Cour à promouvoir de manière cohérente les intérêts communs d’une élite au sens large, tout en aidant parfois de manière sélective l’un ou l’autre élément de cette élite dans les limites imposées par leurs intérêts communs.
Pour commencer, les deux principaux mécanismes judiciaires de préservation de l’hégémonie peuvent être énoncés en termes généraux comme suit. Premièrement, la Cour atténue les menaces systémiques externes potentiellement déstabilisatrices pour le système des marchés concurrentiels et pour les organes électifs de l’élite (voire de l’oligarchie). En d’autres termes, la haute Cour est chargée de déterminer quand et comment les défis importants au niveau du système doivent être traités, par opposition au maintien plus ordinaire et plus banal du système effectué par les autres juges.
Deuxièmement, la cour s’occupe également de résoudre les différends au sein de l’élite de manière à éviter les conflits violents entre ses membres. Ces disputes peuvent surgir sur des questions de statut relatif, les conditions de base de la concurrence économique ou les limites institutionnelles du consensus au sein de l’élite. Comme l’avait prévu Göran Therborn, il y a près de cinquante ans, la Cour n’est pas seulement l’instrument, mais aussi « le lieu des conflits au sein de la classe dirigeante » [17]. Elle remplace le champ de bataille ouvert.
De ce point de vue, la cour ne s’occupe généralement pas directement de calibrer les relations de production ou d’établir des distinctions entre les classes économiques. Ses deux fonctions — atténuer les menaces externes et régler pacifiquement les luttes de pouvoir internes — concernent plutôt une tâche plus abstraite de maintien du système. Ces fonctions se déroulent de manière coordonnée afin de reproduire les « positions dominantes dans l’économie, l’appareil d’État et la superstructure idéologique » des élites dirigeantes au sens large, et également afin d’arbitrer les conflits dans ce cadre [18].
Il est clair que ces deux rôles peuvent être source de tensions subtiles. Même si la Cour s’efforce de protéger l’hégémonie des élites politiques dirigeantes de la société américaine, les juges choisissent les gagnants et les perdants parmi ces élites. En arbitrant entre différents éléments de cette élite, en stabilisant certaines coalitions tout en en favorisant d’autres, elle choisit également parmi différentes configurations de l’ordre économique capitaliste.
En défendant l’hégémonie de l’élite dans son ensemble et en naviguant entre les différentes fractions de l’élite, la Cour peut maintenir un engagement général envers le capitalisme tout en favorisant ou en sapant l’une ou l’autre de ses différentes formes. Ainsi, au moins depuis la guerre de Sécession, les juges sont sélectionnés selon un processus qui canalise l’engagement des élites politiques envers le projet général d’accumulation du capital.
La Cour fonctionne dans un contexte où existent des mécanismes de rétroaction (par exemple, les menaces pesant sur la compétence de la Cour, les communications officieuses de mentors politiques, les influences phénoménologiques des pairs de l’élite) qui renforcent cette orientation générale vers un ensemble largement capitaliste d’arrangements politiques et économiques.
Mais la configuration précise de ces arrangements capitalistes — et des élites spécifiques qu’ils privilégient — a changé depuis la guerre de Sécession. En effet, les changements dans l’équilibre des forces politiques ont modifié le régime d’accumulation. Les variations dans l’équilibre des forces politiques au fil du temps entraînent des changements dans la composition et le comportement de la Cour, l’amenant à favoriser telle ou telle variante du capitalisme à un moment donné. En modulant les transitions entre différentes variantes du capitalisme, en plus de protéger le capitalisme en tant que tel, le sommet du pouvoir judiciaire fonctionne à la fois comme un instrument et un lieu de concurrence entre les élites se déployant selon les impératifs généraux du capitalisme. D’où sa capacité à s’adapter à la fois au New Deal et au néolibéralisme [19].
Aujourd’hui, la dynamique des nominations et les mécanismes de rétroaction qui ont façonné la Cour Roberts [fait référence à la présidence de la Cour suprême des États-Unis de John G. Roberts en 2005, NdT] l’orientent vers la variante néolibérale du capitalisme. À la suite de Gary Gerstle et d’autres historiens, je vais utiliser le terme « néolibéral » pour décrire ce régime de gouvernance plus large qui combine la déréglementation, la financiarisation et l’austérité au niveau national, avec un ordre international caractérisé principalement par la libre circulation des capitaux et, dans une bien moindre mesure, des biens et des personnes [20].
Cette définition met l’accent sur les éléments nationaux du néolibéralisme plutôt que, par exemple, sur le commerce international. La libre circulation des marchandises n’a pas toujours été l’apanage des penseurs néolibéraux, et les préférences impériales ne sont pas inconnues dans les ordres néolibéraux historiquement hégémoniques [21]. Cet ordre politique national n’est toutefois pas défini de manière centrale par un engagement en faveur d’un ordre démocratique.
La préservation des arrangements économiques largement néolibéraux est souvent promue par l’encadrement ou la limitation du choix démocratique dans la métropole, l’affaiblissement de la capacité démocratique à atténuer les externalités de l’activité capitaliste, et le renforcement de l’appareil coercitif de l’État déployé pour contenir ou éliminer le travail excédentaire. Cette orientation néolibérale, pour être clair, est relativement récente dans l’histoire de la Cour — même si l’approche favorable au capitalisme, de manière plus générale, est plus ancienne.
Le premier élément de mon exposé est l’engagement général et transhistorique de la Cour envers le capitalisme en tant que tel. Pour voir cela en action, considérons d’abord le rôle extérieur de la Cour face aux chocs exogènes. La Cour a joué un rôle clé dans l’atténuation des menaces externes provenant du mouvement populiste des années 1870 et 1890, du mouvement syndical au tournant du XXe siècle et du mouvement des droits civiques au milieu du XXe siècle.
De 1876 à 1896, par exemple, l’ordre capitaliste industriel émergeant a été mis à rude épreuve par une vague de mouvements et de partis populistes protestataires, souvent catalysés par les agriculteurs du Midwest, qui visaient initialement les dettes croissantes laissées par des crises financières successives. Dans plus de trois cents affaires jugées entre 1870 et 1896, la Cour a invalidé les efforts des États et des municipalités visant à répudier ou à alléger ces dettes [22].
En 1895, elle a statué que le Congrès n’avait pas le pouvoir d’imposer un impôt sur le revenu, contraignant ainsi le gouvernement national à recourir à des taxes à la consommation plus régressives jusqu’à ce qu’une contre-mobilisation populaire permette l’adoption du seizième amendement [23]. Au XXe siècle, le mouvement syndical naissant a constitué une menace sérieuse pour l’ordre régnant des affaires. Les tribunaux fédéraux ont relevé ce défi en inventant de toutes pièces un ensemble de règles constitutionnelles sur la liberté contractuelle et les limites du pouvoir fédéral afin de contrecarrer les réformes favorables au travail.
Lorsque les syndicalistes se sont tournés vers l’action directe, les juges fédéraux ont élaboré de nouveaux outils répressifs, dont le principal était l’injonction syndicale visant à affaiblir le pouvoir des travailleurs [24]. Trente ans plus tard, la menace qui pesait sur l’ordre établi provenait des mouvements croissants de défense des droits civiques. Du point de vue des élites nationales, les revendications en matière de droits civiques représentaient un défi sérieux, non pas parce qu’elles menaçaient les arrangements économiques en vigueur, mais parce que la ségrégation offrait une arme de propagande puissante aux adversaires de la guerre froide.
On estimait que le maintien de l’hégémonie internationale exigeait au moins un assouplissement symbolique des hiérarchies raciales [25]. Étant donné que la ségrégation dans l’éducation était revenue à son niveau du début des années 1950 à la fin du siècle, il est légitime de douter de la force de l’engagement des juges à démanteler Jim Crow.
Illustrant la seconde fonction de préservation de l’hégémonie, la Cour a également servi à plusieurs reprises de lieu de conflit entre différentes factions de l’élite au pouvoir afin d’éviter une spirale d’antagonisme violent interne. Au début du XIXe siècle, le Parti fédéraliste de John Adams a utilisé les tribunaux fédéraux comme instruments de répression violente en poursuivant ses adversaires politiques en vertu de la loi sur la sédition de 1798. Adams a ensuite réagi à la perspective de voir le démocrate républicain Thomas Jefferson accéder à la présidence en 1800 en élargissant et en remplissant les tribunaux inférieurs et en réduisant la Cour suprême de six à cinq juges, privant ainsi Jefferson de la possibilité de nommer un nouveau juge. En réponse, les jeffersoniens ont aboli de manière péremptoire seize postes de juges fédéraux [26].
(L’extrême nervosité des centristes et de la droite au sujet du court-packing [Il s’agit de la pratique consistant à augmenter le nombre de juges afin de modifier son orientation politique, BdT] en tant que réforme oublie généralement que les fondateurs, supposés angéliques, ont précisément recouru à de telles tactiques dans les deux décennies qui ont suivi la ratification de la Constitution).
Jusqu’au début du XIXe siècle, la Cour a continué à servir de forum pour négocier les conditions juridiques selon lesquelles le pouvoir national se développerait au détriment (ou au service) des centres de pouvoir régionaux [27]. L’exemple le plus important de conflit entre élites pendant cette période a bien sûr été la division régionale sur la question de l’esclavage. En 1856, la tentative de la Cour de désamorcer ce conflit en accordant préventivement la victoire au pouvoir esclavagiste s’est retournée contre elle. Sa décision de déclarer inconstitutionnelle toute tentative nationale d’interdire l’esclavage dans les nouveaux territoires n’a rien réglé et a au contraire ouvert la voie à la guerre de Sécession [28]. En d’autres termes, une tentative de maintien du système a fini par avoir exactement l’effet inverse, une possibilité qu’il serait bon de garder à l’esprit aujourd’hui.
Quatre-vingts ans plus tard, le conflit sur les termes de l’ordre économique a de nouveau envahi les tribunaux, opposant cette fois-ci les fractions des élites partisanes les unes aux autres. Dans une action d’arrière-garde contre les efforts de redistribution et de relance, les programmes du New Deal de Franklin D. Roosevelt ont été à plusieurs reprises rejetés par une cour farouchement conservatrice. Après la présentation du plan du président visant à augmenter le nombre de juges, un juge, Owen Robert, a modéré son opposition à ces programmes en 1936-1937, ouvrant la voie à une vision plus ouverte du pouvoir réglementaire national — acceptant en fait une transition d’une forme de capitalisme à une autre [29].
À travers ces exemples, on peut considérer que la Cour a servi de cadre à des conflits entre élites, tout en contribuant à renforcer le capitalisme en tant que tel. Pendant la période du New Deal, par exemple, le changement amorcé par Owen Roberts peut être compris comme une conséquence de l’évolution de la composition des élites politiques (qui se reflète dans les nominations et les menaces de « court-packing ») et du pouvoir croissant, en arrière-plan, d’une composante de la classe ouvrière qui exerçait une pression directe sur les juges sous la forme de menaces de « court-packing ».
L’ordre du New Deal, qui a été accepté et finalement protégé par la Cour, différait du régime de laissez-faire de l’âge d’or et de la disposition néolibérale qui a suivi la guerre froide. Cependant, en permettant des transitions entre ces régimes, la Cour a à la fois canalisé les conflits internes et contribué à protéger les arrangements hégémoniques contre les menaces exogènes.
Pour être clair, la Cour n’exerce pas ces deux fonctions de préservation hégémonique au même degré à chaque époque, tout comme elle ne favorise pas les mêmes formations hégémoniques au fil du temps. Avec la montée des menaces déstabilisatrices provenant des non-élites — par exemple, des travailleurs ou des débiteurs —, la Cour a eu tendance à se pencher vers sa fonction prophylactique. Lorsque l’hégémonie de la classe dirigeante est peu exposée à des risques exogènes sérieux, les affaires traitées par la Cour sont davantage tournées vers l’intérieur, occupées par des conflits intraélites.
Aujourd’hui, nous sommes dans une époque où cette dernière fonction, la résolution des conflits intraélites, est bien plus importante que la fonction prophylactique, et où une modification des arrangements économiques fondamentaux semble possible par intermittence. Pour autant, toutes les décisions ne peuvent pas s’expliquer en ces termes. La préservation de l’hégémonie est un projet qui se poursuit souvent mieux sous un voile plus attrayant sur le plan normatif, ou lorsqu’il est associé à des responsabilités politiques plus terre-à-terre, et il ne faut donc pas s’attendre à ce qu’il serve d’explication universelle.
Ces fonctions de préservation de l’hégémonie peuvent également être considérées comme fluctuant au fil du temps. L’influence institutionnelle de la Cour suprême s’est développée par à-coups au cours du XIXe siècle, un processus qui n’a abouti qu’en 1925 avec la loi judiciaire de Taft et la littérale « inscription dans le marbre » de la magistrature [30]. Au cours de ses soixante-dix premières années d’existence, les juges n’ont invalidé que deux lois fédérales.
La fréquence des contrôles judiciaires n’a augmenté qu’à partir des années 1870 [31]. Compte tenu de la lenteur de la consolidation institutionnelle, les preuves des fonctionnalités essentielles de la Cour sont inévitablement plus nombreuses au fil du temps. Pour compliquer encore les choses, les juges ne réussissent pas toujours. Les classes dirigeantes ne l’emportent pas toujours, et les moyens qu’elles utilisent pour protéger leurs intérêts peuvent produire l’effet inverse. L’exemple le plus flagrant est celui du tribunal du milieu du XIXe siècle, qui a connu un échec catastrophique, précipitant la guerre de Sécession. La force militaire a alors pris le relais pour assurer le rôle de préservation que la Cour avait échoué à jouer. La possibilité de préserver l’hégémonie ne doit donc pas être assimilée à la capacité illimitée de la Cour de remettre les lauriers à une faction favorisée de la classe dirigeante.
La Cour des années 1850 a démontré les limites de son pouvoir de facto en sous-estimant les effets politiques de ses interventions en faveur de l’esclavage. À d’autres moments, le désir des juges de maintenir un vernis de déni formel quant à leur rôle sous-jacent pouvait imposer des contraintes. Les délais entre les nominations et les nouvelles exigences visant à modifier les termes des arrangements entre les élites peuvent également conduire les juges à manquer leurs signaux politiques. Enfin, la Cour n’est qu’un instrument parmi un arsenal plus large d’outils à la disposition des élites hégémoniques pour résoudre les conflits et atténuer les menaces extérieures.
En résumé, la Cour n’existe pas seulement dans les limites des formations politiques hégémoniques de l’époque, au sens large. Nous pouvons qualifier la formation actuelle de « néolibérale », par opposition au programme de laissez-faire de l’âge d’or et aux arrangements keynésiens générés par le New Deal. Les juges protègent et préservent ces formations hégémoniques en atténuant les menaces externes et en négociant entre différentes coalitions d’élites (et donc, dans la mesure du possible, en évitant la guerre civile) et agissent comme un moyen par lequel les changements dans les termes variables de l’hégémonie sont réalisés. En d’autres termes, il ne s’agit pas d’un instrument mécanique et pur du pouvoir de classe qui régit les rapports de production. Mais cela signifie que la Cour n’a pas un rôle essentiel dans la stabilisation de l’ordre dominant, typiquement capitaliste.
La conjoncture actuelle et les perspectives d’une réforme significative
Aujourd’hui, les élites dirigeantes américaines dans leur ensemble ne sont confrontées à aucune menace externe sérieuse de déstabilisation comparable à celles observées aux XIXe et XXe siècles. Au niveau national, le mouvement syndical est à son plus bas niveau historique. Il n’y a pas de mouvements insurrectionnels issus des classes défavorisées américaines, comme ce fut le cas avec les mouvements pour les droits civiques au milieu du XXe siècle. Même si un mélange (littéralement) toxique de financiarisation accélérée, de déréglementation régressive et de catastrophe climatique accumule les difficultés pour les personnes situées au bas de l’échelle socio-économique, la colère suscitée par les souffrances actuelles et l’avenir sombre est canalisée vers une xénophobie réactionnaire et une nostalgie cispatriarcale imprégnée de colère.
L’effondrement d’une alternative de gauche significative dans le domaine électoral depuis la triangulation clintonienne laisse même les minorités, stigmatisées par ce style de politique réactionnaire, avec peu de moyens d’exprimer leurs préférences [32]. En bref, il n’y a pas de besoin significatif de prophylaxie contre les menaces internes de déstabilisation pour les élites au pouvoir.
La situation n’est pas très différente dans le domaine géopolitique. Pendant la guerre froide et la guerre contre le terrorisme, les perspectives mondiales projetaient des ombres inquiétantes sur l’agenda de la Cour. Ce n’est plus le cas aujourd’hui. Malgré les discours nostalgiques des élites sur la multipolarité, les États-Unis « restent presque unipolaires » en exerçant une « domination militaire incontestée sur les principales réserves mondiales d’hydrocarbures » grâce à des forces armées ayant une « portée mondiale » [33].
La soumission craintive aux tactiques tarifaires intimidatrices de Trump en Europe et en Asie (en fait, presque partout sauf dans le Brésil de Luiz Inácio Lula da Silva) confirme le rôle économique toujours dominant de la nation en tant que dernier recours mondial pour les exportateurs et fournisseur de la principale monnaie de réserve mondiale.
Cela ne signifie toutefois pas que tout va pour le mieux sur ce front. Le recul de Trump par rapport à la mondialisation commerciale et ses efforts pour relancer l’industrie manufacturière ne sont certainement pas susceptibles de générer une croissance significative de la productivité ou une augmentation des salaires réels pour les personnes se situant dans les quartiles inférieurs de la distribution des revenus.
Pire encore, l’essor des moyens de l’intelligence artificielle — les dépenses des entreprises en infrastructures d’IA aux États-Unis atteignant 400 milliards de dollars pour cette seule année — semble prêt à catalyser davantage de suppressions d’emplois de cols blancs et de difficultés économiques que le choc chinois des années 2000. Mais ces effets potentiellement catastrophiques ne se font pas sentir aujourd’hui. Les conditions macroéconomiques, tout comme les conditions géopolitiques, semblent donc favorables à ceux qui sont suffisamment myopes. Et les élites politiques américaines ont toujours été myopes. Les juges, isolés de ces chocs comme des statues de marbre, n’en savent pas plus qu’elles.
Si la fonction prophylactique de la Cour n’est pas pleinement exercée de nos jours, elle a du pain sur la planche en ce qui concerne les conflits entre les élites. Cependant, la Cour contemporaine ne se contente pas de gérer ou de stabiliser ces conflits afin d’éviter qu’ils ne dégénèrent en affrontements violents. Elle les résout plutôt en faveur d’un camp spécifique, à l’instar de ce que la Cour Taney avait tenté de faire dans le conflit entre le Nord et le Sud sur la question de l’esclavage. Plus précisément, la Cour exerce sa fonction de préservation hégémonique en réglant les désaccords entre les élites, ce qui entraîne un changement radical tant dans la composition de ces élites que dans la qualité de la compétition électorale entre elles.
C’est pour cette raison que la Cour peut être considérée à la fois comme un agent de réaction (contre les politiques de redistribution) et comme un précurseur de changements perturbateurs (en ce qui concerne le duopole des partis). Il s’agit là, pour être clair, d’un exemple de préservation hégémonique réussie, tant qu’elle évite de devenir un catalyseur de violence menaçant la nation et préserve ainsi les arrangements néolibéraux fondamentaux. Cela vaut même si elle induit en même temps un changement significatif dans les structures nationales de représentation politique ou opère une sélection entre différentes fractions de l’élite politique nationale dans le cadre fixé par la préservation du capitalisme en tant que tel.
Aujourd’hui, cette fonction de règlement interne prend une forme particulière. Le vecteur le plus important de l’action judiciaire passe par une boucle de rétroaction entre les fortunes électorales et politiques de la faction centrale du Parti républicain et une jurisprudence conservatrice rendue possible par cette fraction. Ce nouveau courant juridique a pour effet prévisible de renforcer encore davantage le pouvoir de cette faction en tant que force politique. La recirculation de l’influence politique et des récompenses jurisprudentielles qui en résulte a pour effet de réduire l’éventail des élites politiquement significatives. Nous assistons à la transformation d’un système duopolistique habité par les vestiges reaganistes et post-keynésiens en un monopole qui n’est pas sans rappeler le régime démocrate Jim Crow qui a dominé le Sud pendant plus de soixante ans [34].
L’origine causale de cette boucle de rétroaction et du verrouillage du pouvoir politique des factions qui en résulte réside dans la polarisation des élites politiques américaines depuis les années 1990. Entre les années 1950 et 1990, les deux principaux partis politiques se caractérisaient par un chevauchement considérable sur les questions de politique intérieure et étrangère. Mais sous l’effet des changements intervenus dans l’électorat, après la loi de 1965 sur le droit de vote et le glissement qui en a résulté des électeurs blancs du Sud vers la coalition républicaine, les partis se sont nettement séparés sur une multitude de questions politiques.
Non seulement les similitudes entre les préférences politiques des partis au Congrès ont disparu, mais leurs positions idéales médianes en matière de politique se sont également éloignées [35]. Ils n’étaient donc pas seulement séparés, mais aussi de plus en plus distincts.
Cette polarisation a interagi avec la logique représentative particulière du Sénat et du Collège électoral, les deux organes électifs jouant un rôle essentiel dans le processus de nomination des juges. Grâce à la règle des deux sièges par État au Sénat (qui s’applique également à la composition du Collège électoral), ces deux organes sont moins susceptibles de refléter les préférences de l’électeur national médian que la Chambre des représentants, du moins en l’absence de déséquilibre dans la répartition des sièges ou de découpage électoral partisan [36]. Depuis le début des années 1960, le biais représentatif du Sénat a en outre penché en faveur du Parti républicain.
Cela s’explique par le fait qu’un grand nombre d’États ruraux peu peuplés penchent vers la droite. Ils bénéficient d’une influence politique disproportionnée grâce à la règle de la représentation égale des États [37]. Le Parti républicain a ainsi pu nommer la majorité des juges depuis le début des années 1970. Pendant des décennies, cependant, cette influence disproportionnée a été atténuée par la présence d’une hétérogénéité au sein de la coalition républicaine, ce qui a conduit à la nomination de juges non doctrinaires, tels que Harry Blackmun et David Souter. Il en a résulté une cour qui penchait constamment vers la droite, mais qui offrait aux élites démocrates des victoires sporadiques sur des questions telles que l’avortement et le mariage homosexuel.
Mais à mesure que le Parti républicain se polarisait et se radicalisait, le biais représentatif du Sénat a fait que la véritable élection pour un nombre croissant de sièges républicains sûrs était la primaire plutôt que l’élection générale. Les primaires sont souvent remportées par les candidats les moins centristes (surtout si les électeurs estiment qu’il n’y a pas de défi crédible à relever lors de l’élection générale). En conséquence, le Parti républicain au Sénat s’est fortement déplacé vers la droite, tout comme le groupe de juges qu’il allait accueillir.
En 2020, la coalition républicaine a réussi, grâce à une combinaison de ruse et de chance, à installer à la Cour une supermajorité de ses membres, tous rigoureusement sélectionnés sur le plan idéologique par la Federalist Society. La composition de la Cour qui en résulte est très éloignée du centre politique national, même selon les normes peu rigoureuses de la conception institutionnelle démocratique américaine. La divergence de la Cour par rapport à l’électeur médian, et donc sa propension à aider ses protecteurs idéologiques, peut être mesurée avec une certaine précision. Joshua P. Zoffer et David Singh Grewal ont mis au point un critère permettant de déterminer si les juges étaient minoritaires ou super-minoritaires.
Ils ont d’abord demandé si un juge avait reçu le soutien de sénateurs représentant plus d’électeurs que ceux qui avaient voté contre lui, puis s’il avait été nommé par un président ayant remporté le vote populaire national. Selon l’échelle de Zoffer et Grewal, quatre juges de la Cour Roberts ne remplissent pas le premier critère et sont donc minoritaires, et deux ne remplissent aucun des deux critères et sont donc super-minoritaires. Dans un contexte où une minorité aussi stable et idéologiquement cohésive sélectionne les juges, et où ces juges ont le pouvoir d’ajuster les règles de la contestation démocratique au profit de cette minorité, on ne voit pas pourquoi il y aurait une résistance interne au sein de la Cour à une jurisprudence qui imposerait un partage inégal des gains politiques [38].
Conformément aux conclusions de Zoffer et Grewal, la Cour Roberts a accordé à ses protecteurs républicains la part du lion des victoires politiques — en particulier en validant les intérêts des chrétiens évangéliques à exercer leur « liberté religieuse » en revendiquant des exemptions aux normes antidiscriminatoires généralement applicables et en revendiquant des dérogations à l’encontre des enseignants qui souhaitent signaler l’existence d’exceptions à l’hégémonie hétéronormative (les musulmans revendiquant la liberté religieuse ne sont bien entendu pas concernés) [39].
Bien que la Cour Roberts ait parfois prononcé des discours moralisateurs sur l’importance de la démocratie, son action politique dominante a été de saisir l’opportunité offerte par la présence d’une majorité conservatrice, puis d’une majorité conservatrice écrasante, pour fausser les conditions de la concurrence électorale fédérale. Cela a rendu pratiquement impossible une victoire démocrate permettant la mise en place de réformes modestes en matière de redistribution et de protection sociale, telles que celles que le parti est parfois capable d’adopter. En réduisant à la fois les retombées politiques d’une victoire démocrate et en rendant cette victoire moins probable dès le départ, la Cour Roberts pousse le système politique à s’éloigner du duopole vers un verrouillage de facto.
Il en résulte une boucle de rétroaction : plus le potentiel électoral du Parti républicain au Congrès est important (indépendamment de l’évolution des tendances de vote), plus il est susceptible de nommer des juges idéologiquement alignés et engagés. Ces juges permettent alors aux républicains d’accéder plus facilement au pouvoir et de le conserver. Il en résulte un cercle vicieux (ou vertueux, selon le point de vue) dans lequel la Cour suprême est le rouage central d’un monopole électoral naissant.
Les interventions de la Cour à cette fin sont doubles. Dans une première série d’affaires, ses interventions favorisent le Parti républicain. Elle a ainsi systématiquement rejeté les efforts législatifs visant à restreindre puis à rendre public le flux d’argent privé vers les caisses des politiciens et des campagnes électorales, augmentant directement les perspectives d’une législation favorable aux entreprises [40].
Elle a également donné son feu vert au découpage électoral partisan, qui a désavantagé les démocrates à la fin des années 2010 et qui n’est pas sans conséquence pour la Chambre la plus divisée de mémoire humaine [41]. En outre, elle a restreint (et semble sur le point d’abroger complètement) l’importante loi fédérale de 1965 qui visait à remédier à la privation massive du droit de vote des Afro-Américain·es [42].
De manière plus générale, la Cour a empoisonné le climat politique dans lequel nous vivons. Elle a légitimé la politique du ressentiment racial et culturel, qui a joué un rôle central dans la stratégie politique républicaine visant à gérer les inégalités et la paupérisation croissantes [43]. Les litiges sont l’un des moyens par lesquels l’élite peut sensibiliser le grand public aux valeurs « morales, esthétiques, religieuses » et autres valeurs culturelles comme étant primordiales, alors même qu’elle promeut des politiques économiques contraires à leurs intérêts matériels [44].
L’administration Trump mène actuellement une attaque généralisée contre toutes les mesures visant à promouvoir les intérêts des minorités raciales, des femmes ou d’autres groupes marginalisés. Ces mesures sont qualifiées de « wokistes ». Cette attaque puise une grande partie de sa légitimité dans les décisions antérieures de la Cour suprême sur l’avortement, la discrimination positive et, depuis 2025, les droits des transgenres. En pratique, la Cour établit un ensemble de biens liés au statut social qui peuvent être utilisés comme substituts aux biens économiques refusés par les initiatives de déréglementation et d’austérité de l’administration Trump.
Dans une deuxième vague d’affaires, la Cour a augmenté les coûts de la redistribution des droits et de la protection du public contre les défaillances du marché et les multiples retombées néfastes du capitalisme contemporain. Sous la présidence de Biden, par exemple, la Cour a non seulement annulé presque toutes les initiatives réglementaires importantes proposées par Biden, mais elle a également renversé des décennies de jurisprudence en élargissant durablement les circonstances dans lesquelles une Cour fédérale pouvait invalider une mesure réglementaire [45].
Dans le même temps, la Cour a aboli les restrictions juridiques régissant l’emploi de la force gouvernementale, tout en minant les options de recours lorsque cette force est utilisée illégalement. En pratique, ces mesures réduisent le coût attendu des réponses politiques coercitives, telles que les interventions policières violentes ou les mesures répressives en matière d’immigration [46].
Si l’on combine ces deux types d’affaires, on obtient un paysage politique dichotomique : grâce à la disjonction opérée par la Cour, la main secourable de l’État est réduite en lambeaux tandis que son poing, cuirassé, est glorifié. Il est extrêmement onéreux, sinon irréalisable sur le plan juridique, de limiter les effets néfastes du capitalisme (que ce soit sur le plan économique, environnemental ou de la dignité) en recourant à la réglementation. En revanche, il est plutôt aisé de régler les questions politiques en utilisant la contrainte. Cela a des effets partisans dynamiques. Bien sûr, les deux grands partis ne se sont pas toujours clairement opposés sur le choix entre la réglementation et la force [47].
Le Parti démocrate se distingue généralement par sa volonté de réglementer et de redistribuer (faiblement), tandis que le Parti républicain penche davantage vers un discours axé sur la loi et l’ordre. Ces tendances se sont accentuées à mesure que les partis se sont polarisés. Si les gains attendus de l’élection des républicains sont supérieurs à ceux attendus de l’élection des démocrates, toutes choses égales par ailleurs, il est plus logique pour un électeur indécis de choisir les premiers. Dans la mesure où les élections américaines sont très disputées, la Cour Roberts a ajouté une nouvelle pression subtile, mais omniprésente en faveur de la monopolisation dans la politique électorale.
Il est facile de rejeter le passage actuel du duopole au monopole comme étant sans importance, compte tenu de la stabilité sous-jacente des grands arrangements capitalistes, de Barack Obama à Trump, puis à Biden et de nouveau à Trump, sans parler des tendances séculaires, telles que l’expansion de la financiarisation et la croissance explosive de la dette privée et des capitaux propres. En effet, malgré tous ses discours sur la disruption et les paniques périodiques autour des droits de douane, Trump a suivi un programme de déréglementation, d’austérité et d’accumulation primitive à partir des biens communs écologiques qui s’inscrit dans la continuité des précédentes itérations du néolibéralisme, sans s’en écarter. Fidèles à eux-mêmes, les marchés ont largement reconnu l’un des leurs. L’animosité aléatoire de son administration envers les importations ou sa biopolitique racialisée de l’immigration ne sont pas non plus en contradiction avec ce régime durable.
Le néolibéralisme, tel qu’il existe réellement au niveau mondial depuis les accords de Bretton Woods de 1944 [Les accords de Bretton Woods (1944) ont instauré un système monétaire international fondé sur des taux de change fixes indexés sur le dollar — lui-même convertible en or — et ont créé le FMI et la Banque mondiale afin de « stabiliser l’économie mondiale », NdT] a toujours été organisé autour d’une hégémonie mondiale unique (c’est-à-dire les États-Unis) bénéficiant de privilèges exorbitants tant sur le plan monétaire que commercial.
Le fait que Trump exerce ces privilèges de manière grossière et économiquement ignorante ne doit pas faire oublier que ces actions s’inscrivent dans la continuité fondamentale d’interventions antérieures, telles que les droits de douane généraux imposés par Richard Nixon au Japon ou l’accord du Plaza de 1985 [Un accord entre cinq grandes puissances économiques (États-Unis, Japon, Allemagne, France et Royaume-Uni) visant à faire baisser la valeur du dollar américain par rapport aux autres principales monnaies afin de corriger le déficit commercial américain et rééquilibrer les échanges internationaux, NdT].
Dans le même temps, il serait erroné de penser que les conflits entre élites, même dans le cadre de notre consensus néolibéral actuellement restreint, sont sans importance. Il n’est pas nécessaire d’avoir une affection particulière pour les platitudes politiques du Parti démocrate traditionnel pour voir les risques d’un monopole politique, en particulier entre les mains d’une personne comme Trump.
Comme l’ont laissé entrevoir les primaires présidentielles de 2016 et les primaires de New York en 2025, il reste de la place au sein du Parti démocrate pour une politique progressiste significative. Dans le cadre d’accords monopolistiques, tels que ceux promus par la Cour Roberts, cet espace serait réduit à néant.
Une autre façon de comprendre pourquoi le changement politique dans un cadre néolibéral statique pourrait avoir de l’importance est de revenir sur l’affirmation souvent mal comprise d’E.P. Thompson selon laquelle l’État de droit est un « bien humain inconditionnel ». Loin de se montrer naïvement partisan des vertus du droit bourgeois, Thompson a plutôt constaté que, lorsque le droit supplante la religion en tant qu’« idéologie légitimante », les dirigeants deviennent alors « prisonniers de leur propre rhétorique ». Au lieu de rejeter la légalité comme un simple discours, explique Thompson, la « foule plébéienne » s’empare de cette rhétorique et tente d’y contraindre la classe dirigeante [48].
Les juges de la Cour Roberts, cependant, ne sont peut-être pas « prisonniers » de leur rhétorique légaliste. Ils peuvent sommairement rejeter les requêtes procédurales des condamnés à mort, puis se plaindre dès le lendemain de l’injustice qu’il y aurait à exposer un président au moindre risque de poursuites judiciaires. Ils peuvent invoquer des valeurs libérales, telles que la liberté et l’égalité comme des abstractions fades et évanescentes, tout en rendant des décisions qui favorisent systématiquement les hommes par rapport aux femmes, les majorités raciales par rapport aux groupes marginalisés, les religions dominantes par rapport aux confessions méprisées, etc.
Ils sont la preuve vivante du pouvoir de la casuistique pour surmonter même les modestes acquis universels que Thompson avait entrevus dans la primauté du droit. La disparition de cette friction, que ce soit par rapport aux prises d’étranglement des agents chargés des arrestations, aux fouilles sur le lieu de travail et ales séparations familiales opérées par les agents de l’immigration, ou encore les transferts vers des prisons où règnent la torture, touchant aussi bien des citoyens que des non-citoyens innocents, constitue, selon toute mesure humaine, une perte qui mérite d’être vivement regrettée. Même si ce qui est en jeu n’est pas, en soi, l’instauration d’un ordre socioéconomique juste, il y a de bonnes raisons de déplorer l’effacement de l’intuition de Thompson à un moment où sa précieuse conception de l’État de droit est submergée et étranglée par le bavardage juridico‑formaliste répétitif et creux des juges.
Conclusion
Les fonctions de la Cour suprême des États-Unis découlent de sa place dans la structure institutionnelle plus large à travers laquelle les élites dirigeantes nationales exercent leur pouvoir, en particulier la logique de représentation minoritaire du Sénat et du Collège électoral. Dans le même temps, le rôle de la Cour a évolué à mesure que la polarisation et le tri géographique ont éloigné les deux partis et que le spectre des menaces endogènes ou de l’instabilité géopolitique s’est atténué.
Plutôt que de se contenter de protéger les structures qui sous-tendent l’hégémonie contre les menaces extérieures (par exemple, celles provenant du monde du travail), la Cour a récemment joué un rôle plus actif en tant que lieu et instrument de la concurrence au sein de l’élite. Cette évolution de la fonctionnalité judiciaire ne peut toutefois être clairement perçue si la Cour est considérée isolément, coupée de la dynamique institutionnelle plus large. Son rôle dans les conflits intraclasses n’est d’ailleurs pas indifférent à ceux de gauche. Cela signifie notamment que les institutions politiques censées être représentatives deviennent de plus en plus imperméables, repoussant une fois de plus l’espoir d’un ordre politique équitable et durable.
La leçon à en tirer pour les réformateurs n’est pas nécessairement simple. Mais à tout le moins, cette analyse suggère qu’il est erroné de considérer la Cour comme distincte de son environnement politique. Compte tenu de nos mécanismes de représentation imparfaits ou défaillants, dont les défauts sont alimentés par des subventions judiciaires à la fois discrètes et flagrantes, il vaut mieux considérer la Cour comme agissant actuellement comme une sorte de volant d’inertie pour les tensions et les énergies générées par les conflits au sein de notre élite néolibérale. Sa tâche consiste désormais à dissiper les énergies démocratiques dans des postures réactionnaires déplaisantes, tout en consolidant les élites dominantes favorisées contre le remède faible que constituent les défis électoraux.
Tout comme il serait insensé de réparer un moteur en se concentrant sur un seul engrenage, en ignorant toutes les interactions avec l’ensemble de la machine, il serait également erroné de penser que les effets néfastes de la Cour peuvent être diagnostiqués, et encore moins résolus, en la considérant dans un splendide isolement. Le pouvoir judiciaire ne peut être juxtaposé mécaniquement aux institutions démocratiques — comme si les deux étaient acoustiquement séparés dans le cas américain — ou, comme si ces organes démocratiques ne souffraient pas eux-mêmes d’un excès de déficiences pathologiques et d’une vulnérabilité à la mainmise des élites.
Pour être significative, la réforme doit plutôt s’appuyer sur une vision large qui tienne compte de la manière dont la Cour interagit avec les autres institutions afin de maintenir l’ordre économique néolibéral et, de plus en plus, un monopole partisan étroit. Analyser ces impacts conjugués pourrait révéler des implications étonnantes, mettant en évidence un potentiel inexploité pour une alliance élargie qui considère la réforme de la Cour non pas comme une finalité en soi, mais plutôt comme un élément d’un programme démocratique, sinon émancipateur, plus vaste.
En d’autres termes, le slogan du jour ne devrait pas être simplement « Réformez la Cour », mais plutôt « Gagnez la guerre pour la démocratie ».
* Publié dans Catalyst, numéros 2-3, automne 2025. Notre traduction de l’anglais et nos illustrations.
Aziz Z. Huq enseigne le droit à l’Université de Chicago.